目前,很多商业保理公司根据自身业务的模式,采用不同的方式与P2P平台进行合作,商业保理与互联网金融的结合,一方面拓展了保理公司的资金融通渠道,提高了资金周转率;另一方面也为P2P平台提供了大量优质资产,提高了网贷平台的交易量。但是,我们也应该看到,商业保理本身作为一项风险较高的融资类业务,如果再叠加网络借贷的行业风险,原有的企业独立风控体系将受到挑战,取而代之的应是整个业务链条的全流程风控体系。
一、商业保理与互联网金融结合的模式
【模式一】保理企业直接融资模式
保理公司直接借款的模式,在P2P平台上申请融资,将资金使用在公布的待放款保理项目上,并用公布的保理项目(已放款或待放款)对应的应收账款回款来归还借款,到期后保理公司还本付息。
【模式二】债权转让模式
保理公司作为受让应收账款的“中间债权人”实施再次转让,投资人成为“最终债权人”,P2P平台作为中介方,三方签署电子债权转让合同,保理公司与P2P投资人合同主体上的法律关系为合同权利转让关系保理公司将受让的应收账款,再次通过P2P平台转让给投资人,当然只能进行金额拆分,不能进行期限拆分。到期后,保理公司向投资人进行债权回购,并支付相应的利息。此种模式下,债权人如果想要取得对抗债务人的效力,需要由保理公司根据合同法第80条的规定履行通知义务,将应收账款再次转让的事实通知原始债务人,是否需要到中国人民银行征信中心办理公示登记,可以根据实际情况而定。
【模式三】受益权转让模式
目前资产管理行业的实践操作中,大量信托计划、券商及基金子公司资管计划、保险资管产品以及其他资产证券化产品,均采用了受益权的概念,通过创设“受益权”性质的权利,设计有关受益权的转让、回购等交易架构,成为业务创新的常见模式。该交易模式下,因投资者拥有应收账款受益权作为保障,相对于模式一,投资者的投资风险较低。
【模式三】与【模式二】在原理与交易流程及保理公司的注意事项上基本相同,区别在于受益权转让模式下可以减少应收账款转让的通知、公示登记手续。
【模式四】卖方融资模式
该模式下,保理公司对卖方开展的是应收账款管理业务,但根据商务部对保理公司的相关规定,单纯的应收账款管理是不允许的,所以表面上应收账款还是转让给了保理公司,但是保理公司并不支付保理融资款,而是由卖方直接到P2P平台融资,以应收款回款作为还款保障,回款通过保理公司、P2P平台归还投资者。
二、《办法》对“商业保理+P2P”业务的影响
P2P网贷作为互联网金融业态的重要组成部分,《办法》发布后,对“商业保理+P2P”模式的影响主要体现在以下几个方面:
1.《办法》的第十条[禁止行为]的第一项规定,禁止“为自身或变相为自身融资”,对比《征求意见稿》中第十条[禁止行为]的第一项,禁止“利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资”,《办法》去除了原“关联关系”的表述。不可否认,虽然我们之前一再向商业保理公司强调,其与合作的P2P平台不应具有关联关系,但是在实际业务过程中,保理公司出于交易安全、便于争议解决等考虑,通常都会选择与具有一定关系的网贷平台合作,有的甚至就是同一实际控制人。《办法》将“关联关系的借款人”改为了“变相为自身融资”,在客观上适应了市场的实际需求,也降低了保理公司的交易风险。虽然说保理公司可以与具有关联关系的P2P平台进行合作,但一定要避免变相为P2P平台融资。
2.《办法》第十条[禁止行为]的第三项规定,禁止“直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息”,对比《征求意见稿》第十条[禁止行为]的第三项规定,禁止“向出借人提供担保或者承诺保本保息”,新增了“变相”的规定。在商业保理与P2P合作的过程中,为降低投资者的交易风险,保理公司在融资计划书中有时会有保底条款,譬如如果买方还款不能,会由保理公司或第三方回购债权或者受益权,以保证向投资者还款。需要注意的是,这里的第三方,不能是P2P平台本身或受其实际控制的第三方,否则可能会被认定为“变相提供担保或者承诺保本保息”。
3.《办法》第十条[禁止行为]的第四项规定,禁止“自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目”,对比《征求意见稿》第十条[禁止行为]的第四项,禁止“向非实名制注册用户宣传或推介融资项目”,虽然《办法》该项文字上多了不少,但是由于规定趋于具体化,反而给P2P平台的宣传或推介指明了方向,其可以通过互联网、固定电话或者移动电话渠道进行宣传或者推介。而且《办法》第十一条只规定了出借人与借款人需要实名,但是受宣传人、受推介人的实名要求却被放开了。在之前互联网金融整顿期间,对于线下物理场所采取了一律禁止的态度,现在《办法》也只禁止其从事“宣传或推介融资项目”,客观上认可了其在客户服务等方面的功能。
4.《办法》和《征求意见稿》,都明确禁止了将融资项目进行期限拆分。也就是说,无论是保理公司还是卖方,在P2P平台上申请融资的时候,就同一个项目而言只能进行一次融资,融资的期间通常不应小于项目回款期,融资金额也不应大于回款金额(应扣除必要成本),拆分的形式也仅限于金额拆分,禁止期限拆分。
5.《办法》第十条[禁止行为]的第八项规定,禁止“开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为”。对于这一新增规定,与商业保理相关主要有二个方面:
第一,商业保理企业利用受让的应收账款或其受益权在P2P平台上融资的行为是否属于“打包资产”。打包的资产,即资产包,是指打包处理的不良资产或金融机构打包处置的抵押物,通常是金融资产管理公司进行处置的债权、债务、抵押物、股权、物权等资产,其内容往往都伴随着各种权利瑕疵,比如:债务人或担保人已破产、倒闭、注销、吊销营业执照或下落不明;主债权或担保债权已过诉讼时效,缺少诉讼时效中断证据;担保债权因违反法律规定而无效或被撤销或免责;担保物灭失且没有代位物可行使;债权证明文件缺失;债权已诉讼可能未申请执行等,而且一旦投资者购得资产包,受让方不能以任何理由向出让方提出追索或赔偿,因此其实际价格远远低于账面数额。对比可见,保理公司在P2P平台上发布的融资应收账款或其受益权,并不属于“打包资产”。
第二,是否债权转让一律禁止。对于这一点,目前有二种不同的意见:
第一种意见:《办法》使用了禁止“开展类……等形式的债权转让行为”的表述,原则上否定了债权转让的形式,所以应严格执行《办法》的相关规定,保理公司不应采用债权转让的形式通过P2P平台进行融资。
第二种意见:此处禁止的“债权转让”,其前面加了很多定语,并以负面清单的形式罗列,这些形式有一个共同的特点就是被“二次包装过”的债权,投资人并不能清楚了解到真实债权债务的瑕疵及风险。反观商业保理企业如果通过P2P平台转让债权,投资人可以明确了解债权债务的相关情况及权利期限,是未经“二次包装的”的债权。如果保理公司能够在公开、透明、合法的基础上,通过P2P平台进行债权转让,并不属于《办法》的禁止行为,只是在实际操作过程中,应更加谨慎。
在目前情况下,我们倾向于第一种意见,而且在以往的服务中,我们也不建议保理公司在P2P平台上采用债权转让的形式进行融资,因为在通知债务人、主张权利、转让登记等多个方面均有不同的障碍。
6.《办法》第十七条规定,控制同一借款人在同一网络借贷信息中介机构平台及不同网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限,同一法人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元,在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。笔者认为这是对“商业保理+P2P”业务模式影响最大的一条。如果仅以商业保理公司为名在P2P平台上申请融资,很容易就突破了100万/500万这个限额,即使采取循环操作的形式,也很难保证在任一时间点借款余额不超上限,这将严重限制保理公司的融资金额。
7.《办法》第五条规定了网贷平台需要拥有“ICP许可证”,网站ICP许可证,又叫互联网信息服务业务经营许可证,据了解,申请ICP经营许可证有着非常严格和漫长的审核程序,对于企业资质要求非常高,而且还需要获取到金融监管部门的批文,一般P2P平台很难拿到此类批文。虽然客观上维护了网贷业务的安全性,但是大大增加P2P平台的运营成本,或许成为了互联网金融企业难以逾越的门槛,也给商业保理公司寻找合作客户带来了新的要求。
三、防范法律风险的主要做法
1.加强基础交易审核
防范网贷机构设立资金池和欺诈、侵占、挪用客户资金的同时,商业保理企业应重点加强对于基础交易企业的风险把控,包括欠款企业、债权企业的经营状况与规模、征信情况等。在“商业保理+P2P”业务模式中,基础交易的真实性是整个业务链条合法性的源泉,无论何种情况下,能够及时提交相关证据,证明保理公司项目的真实性、资金流向的合法性,都是保理公司保证自身避免触犯刑事法律的关键。
2.做好信息披露
在《办法》中对信息披露也进行原则性的规定,但具体操作层面还需要在实际业务过程中进行探索。网贷平台在对商业保理公司项目真实性审核可能更加严格,按照“权属确定、转让明责”的要求,需要查阅基础交易合同、保理合同、生产单、采购单、入出库单据、项目审批通知书、央行应收账款登记系统,核对贸易记录、合同与发票、发票与应收账款台账、银行结算记录是否相符等方式,严格审核并确认债权的真实性,确保应收账款初始权属清晰确定、历次转让凭证完整、权责无争议。商业保理公司也应该主动披露真实、完整的融资信息,以有利于事中事后监管、防范行业风险、保护出借人与借款人利益。
3.避免重复、超额融资
根据《上海市商业保理试点暂行管理办法》规定,商业保理公司可以通过银行和非银行金融机构以及发行债券等渠道融资,融资来源必须符合国家相关法律、法规的规定。商业保理业务的应收账款转让应在央行征信中心应收账款质押登记公示系统进行登记。商业保理企业应避免同一笔应收账款在不同平台进行融资,或者超过应收账款金额进行融资,否则可能涉嫌诈骗行为,引发不必要的法律风险。
4.资金流走向与法律关系相匹配
资金流问题是证实保理公司项目真实性及上述各种模式下法律关系的重要证据,资金流走向与前述法律是否匹配的问题会影响到保理公司对是否涉及非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪的重要证据。因此保理公司与P2P合作过程中,应当谨慎保管在融资项目中对能反映资金流走向的转账凭证、转账票据、还款凭证等。